EDILIZIA E URBANISTICA - ORDINANZA DI DEMOLIZIONE - T.A.R. Puglia Lecce Sez. I, 22-05-2018, n. 851
L'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata e doverosa della Pubblica amministrazione e, pertanto, i relativi provvedimenti, quale l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto. La misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche è comminata secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso. Invero, la mancata comunicazione di avvio del procedimento, laddove considerata anche in questo caso dovuta, sarebbe derubricata a mera irregolarità non invalidante, secondo lo schema disegnato dall' art. 21 octies, L. n. 241 del 1990.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Lecce - Sezione Prima
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 554 del 2012, proposto da:
S.C., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Quinto, Pietro Quinto, con domicilio eletto presso lo studio Pietro Quinto in Lecce, via Garibaldi 43;
contro
Comune di Porto Cesareo non costituito in giudizio;
per l'annullamento
dell'ingiunzione a demolire e ripristino dello stato dei luoghi n. 02 del 17.01.2012, notificata il successivo 15.02, emessa dal Responsabile del Settore V del Comune di Porto Cesareo;
di ogni altro atto, presupposto, connesso e/o consequenziale ancorché non conosciuto ed, in particolare ove occorra del verbale di accertamento n. 17/11, prot. (...) del 6.12.2011, elevato dalla PM di Porto Cesareo.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 4 aprile 2018 la dott.ssa Patrizia Moro e uditi per le parti i difensori come da verbale;
Svolgimento del processo - Motivi della decisione
E' impugnata l'epigrafata ordinanza di demolizione di opere abusivamente realizzate (immobile a piano terra suddiviso in 5 vani della superficie coperta di mq 48, recinzione del lotto di terreno con muratura in conci di tufo dell'altezza di mt2,00).
Questi i motivi a sostegno del ricorso:
1.Violazione degli artt.7,8 e 10 L. n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. - omessa comunicazione di avvio del procedimento.
2.Violazione e falsa applicazione dell'art.31 c.2 e 3 D.P.R. n. 380 del 2001 e ss.mm.ii. - difetto d'istruttoria.
3.Violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 37 D.P.R. n. 380 del 2001 - eccesso di potere per erroneità dei presupposti e difetto di motivazione.
Nella pubblica udienza del 4 aprile 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Con un primo ordine di censure, parte ricorrente lamenta la mancata comunicazione di avvio del procedimento, necessaria e propedeutica al procedimento sanzionatorio.
L'assunto non è condivisibile.
Secondo pacifico orientamento giurisprudenziale, seguito dal Collegio, l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi costituisce attività vincolata e doverosa della Pubblica amministrazione e, pertanto, i relativi provvedimenti, quale l'ordinanza di demolizione, costituiscono atti vincolati per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto. La misura sanzionatoria per l'accertamento dell'inosservanza di disposizioni urbanistiche è comminata secondo un procedimento di natura vincolata tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato, che si ricollega ad un preciso presupposto di fatto, cioè l'abuso. Invero, la mancata comunicazione di avvio del procedimento, laddove considerata anche in questo caso dovuta, sarebbe derubricata a mera irregolarità non invalidante, secondo lo schema disegnato dall' art. 21 octies, L. n. 241 del 1990 (ex multis: TAR Lecce n. 1552/2017; TAR Napoli n. 5967/2017; TAR Napoli n. 5193/2017).
A ciò aggiungasi che il privato non può limitarsi a dolersi della mancata comunicazione di avvio, come invece avvenuto nella fattispecie in esame, ma deve anche quantomeno indicare quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe introdotto nel procedimento ove avesse ricevuto la comunicazione, comportanti un esito diverso da quello risultante dall'atto impugnato. In mancanza, è da ritenere l'irrilevanza della contestazione di vizi meramente formali o procedimentali, ex art. 21 octies della L. n. 241 del 1990 (TAR Napoli n. 5212/2017).
Vanno altresì rigettate le censure con le quale la ricorrente lamenta l'illegittimità dell'ordine di demolizione per effetto della mancata individuazione dell'opera abusiva e della relativa area di sedime. A tal riguardo, è sufficiente osservare, sotto un primo profilo, che l'atto impugnato reca individuazione dell'area in esame; in secondo luogo, e ad abundantiam, l'individuazione ancor più precisa - ove dovesse emergere una necessità siffatta - ben potrà essere effettuata successivamente dall'Amministrazione, non costituendo motivo di illegittimità dell'ordine di demolizione la mancata indicazione del bene e della relativa area di sedime.
In ogni caso, quanto alle aree da acquisire al patrimonio comunale, trattasi di precisazione che l'Amministrazione è tenuta a far in seguito, all'atto dell'adozione del successivo provvedimento di acquisizione gratuita (cfr. C.d.S., Sez. V, 26 gennaio 2000, n. 341; C.d.S., Sez. IV, 26 settembre 2008, n. 4659; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 20 aprile 2009 n. 2035).
Infine, la ricorrente contesta l'erronea applicazione delle norme che regolano l'attività edilizia e in particolari gli interventi come quello in oggetto, concretizzatosi nella recinzione di un fondo, rientrante tra le manifestazioni del diritto di proprietà, comprendente lo ius excludendi alios; inoltre tale opera, non comportando una significativa trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio, non sarebbe soggetta alla richiesta di permesso di costruire.
Il motivo è infondato.
L'abuso, come descritto dall'Amministrazione nell'ordinanza impugnata, consiste nella realizzazione di una nuova recinzione per tutto il perimetro con muratura di conci di tufo dell'altezza di mt 2, in area soggetta alle norme di tutela e valorizzazione previste dal PUTT/pba della regione Puglia, in assenza dell'autorizzazione paesaggistica.
Nella fattispecie odierna, considerata la rilevanza dell'opera in oggetto non ci sono ragioni per disattendere l'orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa (ex multis Tar Lecce 1918/2011, Tar Piemonte 1318/2011, Tar Napoli 4427/2012) secondo cui la realizzazione di una recinzione costituisce manifestazione dello ius excludendi alios e non necessita di permesso di costruire, a patto che le opere di recinzione non consistano in vere e proprie opere di muratura, nel qual caso detto principio va temperato con l'opposta esigenza di sottoporre al regime abilitativo previsto dall'art. 10 D.P.R. n. 380 del 2001 gli interventi che determinano un'irreversibile trasformazione del suolo.
Nel caso odierno infatti, la recinzione contestata non assume solo la funzione di impedire l'accesso ad estranei, come sarebbe nel caso di semplice recinzione metallica, ma dà luogo ad una trasformazione urbanistica permanente mediante la realizzazione di un'opera in muratura, comportante un significativo ingombro visivo e spaziale e non strettamente necessaria alla sua primaria funzione di semplice protezione.
Nel caso di specie, considerata la natura e le dimensioni dell'opera realizzata, il muro di recinzione richiedeva dunque il rilascio del permesso di costruire ai sensi dell'art. 10 D.P.R. n. 380 del 2001; ne consegue la legittimità dell'adozione della misura demolitoria.
In definitiva, il provvedimento impugnato sfugge alle censure rassegnate nel ricorso, il quale deve quindi essere respinto.
Nulla per le spese, in assenza di costituzione dell'Amministrazione intimata.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce - Sezione Prima definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 4 aprile 2018 con l'intervento dei magistrati:
Antonio Pasca, Presidente
Patrizia Moro, Consigliere, Estensore
Roberto Michele Palmieri, Primo Referendario
